AVAL’DE NEDEN EŞ RIZASI ARANMAZ?

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı (20.04.2018, E.2017/4, K.2018/5) Işığında Bir Değerlendirme

Avukat - Arabulucu Fatih Mehmet Tercan

info@tercanhukuk.com

1. Giriş

Türk hukukunda eşlerden birinin kefil olabilmesi için diğer eşin yazılı rızasının alınması zorunluluğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 584. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Bu düzenlemenin amacı, ailevi baskı veya bilgisizlik sonucunda eşin rızası alınmadan girilen kefalet yükümlülüklerinin aile ekonomisini tehdit etmesinin önüne geçmektir.

Ne var ki uygulamada önemli bir soru gündeme gelmiştir: Kambiyo senetlerine özgü bir kişisel teminat kurumu olan avalde de eş rızası aranmalı mıdır? TBK m. 603, kefalete ilişkin şekil, ehliyet ve eş rızası hükümlerinin gerçek kişilerce başka adlar altında verilen kişisel güvence sözleşmelerine de uygulanacağını düzenlemektedir. Aval bu kapsamda mı değerlendirilmelidir?

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, uzun süre tartışmalı olan bu meseleyi 20.04.2018 tarihli ve E.2017/4, K.2018/5 sayılı kararıyla oy çokluğuyla sonuca bağlamış; avalde eş rızasının aranmayacağına hükmetmiştir. Bu makale, söz konusu kararın dayandığı hukuki gerekçeleri ayrıntılı biçimde ele almaktadır.

2. Şekil Bakımından: Kambiyo Senedinin Bütünlüğü ve Belirlilik İlkesi

Avale ilişkin şekil koşulları TTK m. 701'de açık ve özel hükümlerle düzenlenmiştir. Aval, avalistin kambiyo senedi üzerine 'aval içindir' veya eş anlamlı bir ibare yazarak bunu imzalamasıyla kurulur. Bu düzenlemenin özü, kambiyo senetlerindeki belirlilik ilkesidir: Senet üzerindeki her kaydın tereddüde yer bırakmaksızın anlaşılabilir olması zorunludur.

Avalde eş rızasının aranacağının kabul edilmesi durumunda şekil bakımından ciddi sorunlar ortaya çıkar. Bir kez, avalistin evli olup olmadığının senet üzerinden anlaşılması gerekir. Sonraki cirantaların senedin geçerliliğini denetleyebilmesi için bu bilginin senette yer alması kaçınılmaz olur. Avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni halinin senede eklenmesi ya da resmî kayıtların senet ekine konulması ise uygulamada hem işlevsel hem de gerçekçi değildir.

Bunun ötesinde TTK m. 701/3 uyarınca muhatabın ve düzenleyenin imzaları dışında senedin ön yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılmaktadır. Eş rızasının senedin ön yüzüne konulması durumunda eşin kendisi de avalist konumuna düşebilir. Senedin arka yüzüne konulması hâlinde ise bu imzanın ciro ile karıştırılması ihtimali doğar. Her iki seçenek de avalin hukuki güvenliğini ve kambiyo senedinin bütününün güvenilirliğini ciddi ölçüde zedeler.

3. Hukuki Nitelik Bakımından: Aval Bir Sözleşme Değil, Kambiyo Taahhüdüdür

TBK m. 603'ün uygulanabilmesi için gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılmış bir 'sözleşme'nin bulunması gerekir. Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun biçimde açıklamalarıyla kurulur (TBK m. 1). Oysa aval, avalistin kambiyo senedi üzerine koyduğu tek taraflı bir irade beyanıyla vücut bulur; karşılıklı irade uyuşması gerektirmez.

Bu hukuki niteliği itibarıyla aval, bir sözleşme değil; kambiyo taahhüdüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bu tespiti benimseyerek aval müessesesinin kefalete ilişkin genel hükümlere tabi kılınmasının doğru olmadığını vurgulamıştır (Yargıtay HGK, 24.05.2017, E.12-1135, K.1012). TBK m. 603'ün gerekçesinde ise söz konusu düzenlemenin, kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla başka adlar altında sözleşme yapılmasını engellemeye yönelik olduğu açıklanmıştır. Aval bu kapsamda değerlendirilemez; zira kambiyo hukukunda avale alternatif olarak başvurulabilecek ve daha az denetlenen başka bir taahhüt türü zaten mevcut değildir.

4. Koruma Amacı Bakımından: Kefalet Kefili, Aval Hamili Korur

Kefalet ile aval her ikisi de kişisel teminat niteliği taşısa da korudukları kişiler ve güdülen amaçlar birbirinden farklıdır. Kefalete ilişkin hükümler, ağır yükümlülükler altına girebilecek kefili alacaklıya karşı koruma amacı taşır. TBK m. 584'teki eş rızası şartı da bu koruma anlayışının bir yansımasıdır: Aile ekonomisinin bilgisizlik veya baskı sonucunda tehlikeye düşmesinin önüne geçmek.

Avale ilişkin hükümler ise farklı bir amaca hizmet eder: Hamili, asıl borçlu ile müracaat borçlularına karşı güvence altına almak. Avalin bu işlevsel farkı göz ardı edilerek kefalete ilişkin hükümlerin avale uygulanması, normatif koruma amacıyla örtüşmeyecektir. Nitekim aval verenin sorumluluğu, asıl borçlunun sorumluluğundan tamamen bağımsızdır; lehine aval verilen kişinin ehliyetsiz olması, imzasının sahte çıkması hatta kişinin hiç var olmaması dahi avalistin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (TTK m. 702/2). Böylesine güçlü bir teminat fonksiyonuna sahip kurumun, kefalet hükümlerinin koruma şemsiyesine alınması, kurumun özüne aykırı düşer.

5. Tedavül Kabiliyeti ve Soyutluk İlkesi Bakımından

Kambiyo senetlerini diğer belgelerden ayıran en temel özellik tedavül kabiliyetidir. Senetler hızla el değiştirebilir; bir senedin birden fazla hamili olabilir. Her yeni hamilin, önceki senet ilişkilerini ve tarafların kişisel durumlarını araştırması zorunluluğu olmaksızın senede güvenebilmesi, kambiyo hukukunun temel taşlarından biridir.

Avalde eş rızası şartının aranacağının kabulü, hamile kambiyo hukukuna tamamen yabancı bir araştırma külfeti yükler: Avalistin evli olup olmadığını, eşinin rıza verip vermediğini ve eğer evliyse TBK m. 584/3'teki istisnalardan birinin mevcut olup olmadığını incelemek zorunda kalır. Bu durum ticaret hayatının gerektirdiği hız ve güvenle bağdaşmaz; senedi tedavüldeki işlevinden fiilen yoksun bırakır.

Mücerretlik (soyutluk) ilkesi de bu sonucu destekler. Kambiyo senedinde mündemiç hak, temel ilişkiden bağımsızdır; senet bir kez el değiştirdikten sonra onu yaratan temel sebep 'donar' ve senet bu sebepten bağımsız bir varlık kazanır. Kıymetli evrakın içerdiği hak ve sorumlulukların yalnızca senede bakılarak anlaşılabilmesi gerektiğinden, eş rızasının senet dışında ayrıca araştırılması zorunluluğu bu ilkeyle doğrudan çelişmektedir.

6. Kanun Koyucunun İradesi Bakımından

TBK m. 584'ün yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren iş hayatını olumsuz etkilediğine dair yoğun eleştiriler üzerine kanun koyucu, 28.03.2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'la TBK m. 584'e üçüncü fıkrayı ekleyerek eş rızasının aranmayacağı özel halleri belirlemiştir. Bu istisnalar arasında ticaret sicili kaydı olan işletme sahipleri, şirket ortakları ve yöneticileri, esnaf ve sanatkârlar ile belirli kooperatif kredileri sayılmıştır.

Dikkat çekici olan husus şudur: Kanun koyucu, ticari hayatı etkileyen bu düzenlemede avale özel bir yer vermemiştir. Bu sessizliğin rastlantı olmadığı açıktır. TBK ve TTK'nın aynı tarihte (01.07.2012) yürürlüğe girdiği düşünüldüğünde, daha özel ve daha sonraki kanun niteliğindeki TTK'nın aval için ayrıca eş rızası öngörmemesi bilinçli bir tercih olarak değerlendirilmelidir. Aksi yorum, TBK ve TTK hükümlerinin bir kısmını işlevsiz kılma sonucunu doğururdu.

Öğretide de bu görüş benimsenmektedir: TBK m. 603 gibi istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerekmekte; şekle ve ehliyete ilişkin sınırlandırmaların yorum yoluyla genişletilmesi hukuki güvenlik ilkesini ve sözleşme ile şekil serbestisi ilkelerini zedeler (Can, M.Ç.; Aksu, R.).

7. Ailenin Ekonomik Bütünlüğü Kaygısı ve Hakkın Kötüye Kullanılması

Eş rızası şartının temel gerekçesi olan aile ekonomisinin korunması kaygısı, aval bakımından da göz ardı edilemez. Alacaklıların kefalet şekil koşullarından kaçınmak için aval yoluna başvurabileceği endişesi teorik düzeyde haklı bir kaygıdır.

Ne var ki bu kaygı, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde yeterince giderilmektedir. Kambiyo senetlerinde aval dışında da alacağı güvence altına alabilecek başka yöntemlerin varlığı tartışmasızdır. Dolayısıyla aile koruma kaygısını karşılamak için avali kefalet hükümlerine tabi kılmak yerine, olası kötüye kullanım hâllerinde genel hukuk ilkelerine başvurmak yeterli ve ölçülü bir çözüm yoludur.

8. Sonuç

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 20.04.2018 tarihli kararı, avalde eş rızasının neden aranmaması gerektiğini dört temel gerekçeyle ortaya koymuştur:

• Şekil gerekçesi: Aval TTK m. 701'deki özel şekil koşullarına tabidir; eş rızasının senet üzerine işlenmesi senedin bütünlüğünü ve güvenilirliğini bozar.
• Hukuki nitelik gerekçesi: Aval bir sözleşme değil tek taraflı kambiyo taahhüdüdür; TBK m. 603'ün öngördüğü 'sözleşme' unsuru gerçekleşmez.
• Koruma amacı gerekçesi: Kefalet kefili, aval ise hamili korur; normatif koruma amaçları ayrıştığından kefalet hükümlerinin avale uygulanması isabetli değildir.
• Tedavül ve soyutluk gerekçesi: Eş rızasının araştırılması yükümlülüğü, kambiyo hukukunun tedavül kabiliyeti ve mücerretlik ilkeleriyle bağdaşmaz; hamile hukuka yabancı bir külfet yükler.

Bu gerekçeler bir arada değerlendirildiğinde, avalde eş rızası şartının uygulanmaması yönündeki kararın hem teorik tutarlılık hem de pratik gereklilik bakımından yerinde olduğu görülmektedir. Kambiyo senetlerinin hızı ve güveni esas alan yapısı, onları kefaletten köklü biçimde ayrıştırmakta; bu ayrımın hukuki sonuçlarının da farklı olması kaçınılmaz olmaktadır.

Yasal Dayanaklar ve Yargı Kararları

• 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 584, 603, 1, 135, 155
• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 700, 701, 702, 724, 751
• 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 2
• 6455 sayılı Kanun m. 77 (TBK m. 584/3 eklentisi, 28.03.2013)
• Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E.2017/4, K.2018/5 (20.04.2018)
• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E.12-1135, K.1012 (24.05.2017)
• Can, M.Ç. - Kefalet Hukukunda Eş Rızası
• Aksu, R. - Aval Kurumu, 2015